Direito em pauta

Passivo Tributário e a Nova Tática do Fisco: Por Que a Inclusão Antecipada dos Sócios é Ilegal

Mais um capítulo da eterna disputa entre o fisco e as empresas com passivo tributário.

É sabido que uma parcela considerável das empresas familiares de médio e grande porte no Brasil, em algum momento, se depara com endividamento tributário federal.

Pouco importa se esse endividamento foi estratégico — buscando alavancagem com possivelmente o recurso mais barato que temos no nosso país: o imposto — ou por necessidade. É fato que o endividamento tributário atinge grande parte das empresas que atuam no Brasil.

Com a política fiscal totalmente desequilibrada, o atual governo federal busca cada vez mais maneiras de aumentar a arrecadação, seja ampliando e criando novos impostos, seja tomando medidas mais assertivas para cobrar os tributos não pagos pelas empresas.

Uma das medidas adotadas com mais frequência nos últimos tempos por parte do fisco federal é a distribuição das execuções fiscais já direcionando-as, desde o início, para a pessoa física dos sócios.

Até então, o fisco — por meio da PGFN — distribuía as execuções apenas em face da pessoa jurídica. Somente no decorrer do processo, se conseguisse comprovar as hipóteses do artigo 135 do Código Tributário Nacional que autorizam o redirecionamento para a pessoa física dos sócios, é que o fazia.

Como o processo tributário federal é bastante longo — superando tranquilamente seis anos de tramitação —, o tempo joga a favor do contribuinte que, estrategicamente, se aproveita da inércia da máquina pública para:

1. proteger os bens e conta corrente da pessoa física;
2. afastar as hipóteses que autorizam o fisco a redirecionar o processo aos sócios;
3. caracterizar a prescrição intercorrente dos débitos (uma forma de extinguir o débito tributário);
4. alongar consideravelmente o tempo do processo — medida que muitas vezes é essencial para a sobrevivência do negócio da empresa.

O fisco, então, mudou o seu modo de agir.

Com a inclusão da pessoa física dos sócios já no início da execução fiscal federal, o fisco busca, além de reduzir o tempo do processo, aumentar a efetividade da cobrança, uma vez que os sócios não terão tempo hábil para reestruturar seu patrimônio pessoal — e as chances de prescrição intercorrente também serão menores.

Mas a pergunta que fica é:

É legal a inclusão dos sócios já no começo da execução fiscal?

No nosso entendimento, NÃO! O que é ótimo para as empresas que possuem endividamento novo com o fisco federal.

E vamos um pouco mais longe: a meta do fisco de reduzir o tempo do processo deve ser frustrada, já que os escritórios especialistas em reestruturação de dívidas e administração de passivos devem travar uma discussão técnica contra essa ilegalidade — o que invariavelmente deve alongar ainda mais o andamento da execução.

Por que julgamos que a medida é ilegal?

• Um dos elementos para que a PGFN possa direcionar o débito/processo para a pessoa física do sócio é a caracterização de fraude, o que não pode ser constatado apenas com a certidão de dívida ativa (CDA);
• Existe instrumento processual específico para trazer os sócios ao polo passivo, qual seja o IDPJ (Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica);
• As dívidas declaradas e não pagas, como não são oriundas de AIIM, não presumem em fraude;

Sim, o fisco está evoluindo em seus meios de cobrança e estratégias de execução, o que tem dificultado o dia a dia das empresas com passivos tributários — especialmente aquelas que não contam com especialistas em administrar esse tipo de passivo.

Mas, desta vez, acreditamos que a medida não trará os frutos pretendidos pelo fisco.